Introduzione
Evento pressoché ordinario, nella gestione delle risorse umane, è la richiesta del dipendente di un periodo di assenza non retribuita, per fare fronte ad esigenze, talvolta, tutelate da legge e contrattazione collettiva e, talaltra, ad esigenze proprie e, per così dire, irrituali, ovvero non specificamente coperte da una corrispondente tutela.
Questo approfondimento si prefigge, da un lato, di fornire una disamina sufficientemente esaustiva delle varie tipologie di congedo non retribuito previste dalla legge e dai principali contratti collettivi nazionali di lavoro; dall’altro, di esaminare le varie assenze “irrituali” che possono essere richieste dai lavoratori e di soppesarne legittimità e implicazioni contributive.
1. Aspettativa per gravi e documentati motivi familiari
Ai sensi dell’art. 4, c. 2 della Legge n. 53/2000, “i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, gravi e documentati motivi familiari, (…) un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni. Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria”.
Quanto all’identificazione, in termini concreti, dei “gravi motivi familiari”, questi – ai sensi dell’art. 2, DPCM n. 278/2000 – possono consistere in:
a) situazioni che comportano un impegno particolare del dipendente o della propria famiglia nella cura o nell’assistenza di un familiare;
b) grave disagio personale, a esclusione della malattia, nelle quali incorra il dipendente medesimo;
c) situazioni (sempre escluso il lavoratore richiedente) che derivano da:
1. patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell’autonomia personale, incluse le affezioni croniche di natura congenita, reumatica, neoplastica, infettiva, dismetabolica, post-traumatica, neurologica, neuromuscolare, psichiatrica, derivanti da dipendenze, a carattere evolutivo o soggette a riacutizzazioni periodiche;
2. patologie acute o croniche che richiedono assistenza continuativa o frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali;
3. patologie acute o croniche che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario;
d) patologie dell’infanzia e dell’età evolutiva con le caratteristiche di cui ai precedenti numeri 1, 2, e 3 o per le quali il programma terapeutico e riabilitativo richiede il coinvolgimento dei genitori o del soggetto che esercita la potestà.
Si tratta, a parere di chi scrive, della fattispecie maggiormente inclusiva tra quelle regolamentate dal legislatore, potendo includere – oltre alla cura e all’assistenza di familiari – anche situazioni (documentate) collegate ad un non meglio specificato “grave disagio personale” del lavoratore stesso e sulla cui effettiva gravità il datore di lavoro sarà giocoforza chiamato ad esprimere la propria valutazione di merito.
2. Congedi per la malattia del figlio
Ai sensi dell’art. 47, D.lgs. n. 151/2001, entrambi i genitori hanno diritto ad astenersi dal lavoro in caso di malattia del figlio, alternativamente tra loro, senza limiti di tempo in caso di malattia del figlio di età non superiore a 3 anni, e nel limite di 5 giorni lavorativi all’anno in caso di malattia del figlio di età compresa tra 5 e 8 anni, con il solo onere di presentare, a corredo della domanda di astensione dal lavoro, certificato di malattia del bambino, rilasciato da un medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato.
L’assenza, non retribuita, è coperta da contribuzione figurativa per i periodi di malattia del bambino fino al terzo anno di età, e da contribuzione figurativa ridotta (nei limiti del 200% del valore massimo dell’assegno sociale) per i periodi di malattia del bambino di età compresa tra 3 e 8 anni.
3. Permessi per cariche pubbliche elettive e sindacali
Ai sensi dell’art. 31, L. n. 300/1970, i lavoratori chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive (membri del Parlamento nazionale o europeo, membri di assemblee regionali, sindaci, presidenti di consigli comunali, presidenti di consigli circoscrizionali nelle città con oltre 500.000 abitanti, presidenti delle comunità montane e delle unioni di Comuni, consiglieri comunali, di comunità montane e unioni di Comuni), hanno diritto ad un periodo di aspettativa non retribuita, per tutta la durata del mandato, con facoltà per il lavoratore interessato di richiedere l’accredito della contribuzione figurativa per i periodi di aspettativa non retribuita presso la stessa usufruiti.
Analogo congedo è previsto per i lavoratori nominati a ricoprire cariche sindacali, provinciali o nazionali.
4.Congedi per la formazione e per la formazione continua
La Legge n. 53/2000 prevede rispettivamente, agli artt. 5 e 6, congedi per la formazione – finalizzata al completamento della scuola dell’obbligo, al conseguimento di un titolo di studio o a partecipazione ad attività formative diverse da quelle poste in essere o finanziate dal datore di lavoro – e per la formazione continua, finalizzata all’accrescimento delle conoscenze e competenze professionali del lavoratore.
5. Forme di congedo non regolamentate da norme di legge o contrattazione collettiva
Fuori dal perimetro dei congedi regolamentati da legge e contrattazione e collettiva, possiamo distinguere la generalità dei congedi non retribuiti in due diverse categorie:
- i congedi determinati da circostanze concrete e oggettive, indipendenti dalla volontà delle parti;
- i congedi, semplicemente, “irrituali”, determinati dalla volontà di una delle parti o di entrambe, e non disciplinati da alcuna norma di legge o contrattuale collettiva.
6.1 Congedi determinati da circostanze oggettive
Si tratta di assenze, giocoforza non retribuite a causa dell’interruzione (involontaria) del sinallagma tra svolgimento della prestazione lavorativa e la corresponsione della retribuzione; è il caso, ad esempio, del lavoratore sottoposto a misure detentive (si veda, in argomento, Labour case study n. 2 del 3 marzo u.s.), così come del lavoratore chiamato a deporre in un processo su argomenti estranei al rapporto di lavoro.
6.2 Congedi “irrituali”
Si tratta di assenze dal lavoro determinate dalla volontà di una o più delle parti, ma non specificamente previste da alcuna norma di legge o dalla contrattazione collettiva, talvolta lecite (ad es., nel caso in cui sia il lavoratore a richiedere un periodo di aspettativa non retribuita, per motivi personali non rientranti nella pur ampia classificazione dell’art. 4, L. n. 53/2000 né previsti dal CCNL di riferimento), talvolta di status giuridico ai confini tra “zona grigia” ed illegittimità tout court, come nel caso del lavoratore “invitato” dal titolare dell’azienda, per mancanza di commesse o problemi di liquidità, a chiedere un periodo di aspettativa dal lavoro, o come nel caso di richieste di aspettativa a seguito della volontà di occuparsi di progetti che, pur esterni alla dinamica lavorativa, sono comunque di interesse del medesimo Datore di Lavoro poiché inerenti il medesimo business.
Si pensi ad un recente caso occorso presso un cliente, in cui un dipendente dal profilo tecnico ha richiesto un’aspettativa utile alla redazione di un libro il cui contenuto – nei fatti – costituisce medesimo business del Datore di Lavoro; al dipendente che chiede un periodo di astensione per realizzare un progetto presso un cliente del Datore di Lavoro e per questo relazionandosi con lo stesso; o, ancora, all’aspettativa per l’ottenimento di una certificazione professionale il cui effetto sarà di tutto beneficio del Datore di Lavoro alla ripresa del rapporto effettivo.
Senza entrare nel merito della valutazione in merito alla legittimità di tali congedi, che non potrà prescindere da una valutazione caso per caso di ciascun singolo episodio, è opportuno rimarcare che si tratta di congedi ai quali – secondo dottrina, giurisprudenza e prassi amministrativa prevalente – alla sospensione della retribuzione, lecita o meno che sia, non corrisponde un’analoga sospensione dell’obbligo contributivo.
Ai sensi dell’art. 2115, 3° comma, c.c., è infatti “nullo qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all’assistenza“; in base a quest’assunto, la Corte di Cassazione ha più volte ribadito che il congedo non retribuito, in assenza di una fattispecie autonomamente tutelata o di causa di forza maggiore, non implica il venir meno dell’obbligazione contributiva, che anche in assenza di retribuzione dovrà essere comunque corrisposta, rapportata al minimale (cfr. Cass. 7 marzo 2007, n. 5233; Cass. 16 giugno 2016, n. 12425).
Massima attenzione dovrà quindi essere prestata nei casi in cui il lavoratore presenti richiesta di congedo non retribuito per motivi non tutelati da legge o contrattazione collettiva; tali richieste, ammesso che il datore di lavoro intenda esaudirle, potranno essere gestite con il versamento dei contributi previdenziali sul minimale, o risolvendo consensualmente il rapporto di lavoro salvo accordo per la riassunzione, al termine del periodo concordato, alle medesime condizioni contrattuali precedentemente in essere.
Si rimane a disposizione per qualsiasi eventuale ulteriore confronto si dovesse ritenere opportuno.